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法令新知
治理中國大陸公司防貪腐新法令，台商企業您跟上了?(下篇)
姜志俊*
叁、董監高的刑事責任 一、結合《刑法修正案十二》的新規定，民營企業的高管如果自己或夥同他人非法經營同類業務，或者為親友非法牟利，或者徇私舞弊將公司資產低價折股或者低價出售的，都構成犯罪。這一規定擴大了民營企業或公司管理人因決策、履行職務或經營管理不當可能面臨的刑事責任範圍。 （一）《刑法修正案十二》的立法背景 1、根據現行刑法第271條規定，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，構成職務侵佔罪。但此處法律條文中僅將「財物」作為犯罪客體；實踐中對於「企業商業機會」是否能夠作為職務侵佔罪中「財物」的定義範疇具有爭議。此外，《刑法修正案十二》發佈之前，「非法經營同類營業罪」、「為親友非法牟利罪」僅約束國有公司、企業董事、經理或相關工作人員利用職務便利獲取「企業商業機會」的行為，而對於非國有企業未做約束。 因此，司法實踐中時有面臨非國有企業無法通過刑事程式進行維權的困境。 刑修十二將非國有企業的董監高納入「非法經營同類營業罪」，將非國有企業的相關工作人員納入「為親友非法牟利罪」的範疇之內，就此，非國有企業在發現企業董監高或其他工作人員實施相關違法行為所造成的損失或非法獲利達到相關追訴標準時，即可選擇通過「非法經營同類營業罪」或者「為親友非法牟利罪」對相關人員啟動刑事控告程式以維護企業合法權益。 2、就公司直接負責的主管人員非法侵佔股權的行為應如何定罪的問題，實踐中一直存有爭議。 根據刑修十二，其他公司、企業即民營公司、企業的直接負責的主管人員，徇私舞弊，將公司、企業資產低價折股或者低價出售，致使公司、企業利益遭受重大損失的，依照徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪處罰。 （二）中國大陸新修訂的公司法的上述規定，與《刑法修正案十二》規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售資產罪的構成要件對接，詳言之： 1、犯罪主體方面：刑法修正案十二對於刑法第165條【非法經營同類營業罪】、第166條【為親友非法牟利罪】、第169條【徇私舞弊低價折股、出售資產罪】的犯罪行為主體，由「國有公司、企業」擴大到民營公司企業高管人員； 2、刑罰處罰力度方面： （1）非法經營同類營業罪：民營企業高管人員如有違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的情形，其處罰依序為數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。(刑法第165條)； （2）為親友非法牟利罪：致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金（刑法第166條）； （3）徇私舞弊低價折股、出售資產罪：致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。（刑法第169條） 3、另須特別注意的是，對於非國有企業即民營企業而言，其自身的判斷、行為具有法律框架項下的高度自治性（即只要不違反法律強制規定則可為），故第165條非法經營同類營業罪及第166條為親友非法牟利罪的構成要件，必須民營企業董監高僅在「違法法律、行政法規規定」的情形下始足該當各該罪名；如相關行為符合法律、行政法規規定，例如是根據新公司法的規定，向公司進行報告並經過公司、企業相關決策機構（股東會或董事會）同意的等情形下，則不應視為犯罪行為。 4、此外，中國大陸新修訂的公司法施行日期雖然是2024年7月1日，但是刑法修正案（十二）是從2024年3月1日起施行，因此，只要符合刑法第165條、第166條及第169條規定的犯罪構成要件，從今年3月1日起就會受到更嚴厲的刑事處罰。 肆、對大陸台商的影響與因應建議 （一） 公司的高級管理層是公司治理架構的核心組成部分，本次公司法和刑法的最新修訂，從外部系統性監管角度出發，聚焦於公司治理中董監高行為的規範、程序合規及問責方面，共同構建了公司董監高以及相關人員的忠實勤勉義務合規體系。 （二）面臨日益嚴峻的外部環境，民營企業內部管理不善或外部監管環境變化均可能引發合規危機，針對不合規行為的整治措施亦呈愈發嚴厲之勢，企業應在不斷實踐中構建、完善、優化內部合規體系；在面臨合規危機時，可以及時採取應對措施，有效防範和化解法律風險，以確保民營企業在合法合規的道路上穩健發展。 （三）依照新公司法第265條第一款規定，高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。因此，公司章程中最好明確規定高級管理人員的具體職位與職稱，以避免事後發生爭議，並建立權責相符的公司治理要求。 （四）因此，在大陸從事投資、製造、服務、貿易等各項經貿活動的所有大陸臺商公司的董事、監事、高級管理人員均應履行各自的忠實義務及勤勉義務，不得有「損企肥私」的貪腐行為，或者與關聯人有損害公司利益的不法行為，除了民事賠償責任即非法所得歸入責任之外，還有刑法加身之牢獄之災，牽連自己及家人等血親、姻親近親屬的人身自由安全和財產安全，絕對不可掉以輕心。 *作者為翰笙法律事務所主持律師、全國律師聯合會大陸事務委員會顧問、陸委會臺商張老師、海基會大陸台商財經法律顧問。 |
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